聚焦热点：商品房欺诈卖房是否适用消法双倍返还

大连一购房者以开发商故意隐瞒事实真相，诱导消费者签订商品房销售合同，购买其以假充真、以次充好的“问题房”构成欺诈为由，曾获得全国首例适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条作出的房屋买卖双倍赔偿的判决。尽管此后，该案被发回重审，并以“一审判决事实不清，适用法律不当”判消费者败诉，但买房被骗，能否依照《消法》第49条获得双倍赔偿的问题在当地乃至全国引发了广泛地争议。

此后在全国各地又先后出现了多个以买房被骗为由，请求法院、检察院依《消法》第49条规定给予购房者双倍赔偿的案件。在这些案子中，均以法院判决事实不清、证据不足、适用法律错误为由，对全国首例房屋买卖双赔案及当地同期败诉的两起购房双赔案已依法提出抗诉。近期，当地法院将在司法机关监督下重新审判；山东首例商品房双倍索赔案消费者一审胜诉，但二审前景尚不明朗；北京的双倍索赔案未能得到法院支持，法院方面的理由是，“商品房非一般商品，如果适用双倍赔偿条款将导致双方当事人得益的明显失衡，违背《民法》的公平原则”；吉林的购房双赔案在近日获得了适用《消法》第49条的双赔判决。从目前看，全国尚无一例已生效的判决，但由此引发的对商品房买卖欺诈行为要求依法“退一赔一”的呼声在全国已越来越强。

近，上海市常委会首次审议了《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》，对有缺陷商品的召回制度作了详细规定，并对大宗商品如汽车和商品房的销售欺诈行为作出可进行双倍赔偿的明确规定。上海的这一举动可谓“一石激起千层浪”，使商品房欺诈“退一赔一”的问题成为全国及社会各界更为关注的焦点。近来，上海、山东、大连、北京等地司法界、房地产界、政府部门的有关人士对此展开了激烈地争论。

声音一：《消法》第49条不适用于商品房

目前不少法院的意见认为，商品房买卖不适用《消法》第49条。其理由有三：

一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的“产品质量法”明文规定不包括建筑物。

二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。

三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡。

声音二：商品房买卖欺诈适用《消法》49条

近日，北京市律师协会消费者权益保护专业委员会召集全国法制工作委员会、中消协、中国社科院法学所、北京市房协、北京市消协的人士，对商品房买卖是否适用《消法》、商品房消费欺诈适用《消法》双倍赔偿是否违背《民法》的公平原则、如何认定商品房交易中的欺诈行为、商品房消费者的权利和法律保护等问题进行了热烈、深入地论证、探讨。这些来自各领域的专业人士一致认为，商品房买卖欺诈完全适用《消法》第49条。

当年曾经参与拟订《消法》的全国法制工作委员会巡视员、中华全国律协业务委员会顾问何山认为，商品房就是商品，而只要是商品就应纳入《消法》的范围。对此存在的长时间争论，显而易见有其他东西掺杂其中。商品房买卖是否适用《消法》第49条，主要涉及商品房买卖中是否存在欺诈。

何山对一些人提出的商品房买卖金额大，双倍返还显失公平的论调给予否定。他提出，开发商是因自己的欺诈行为酿成的“双赔”苦果，给予消费者几十万、上百万的赔偿与开发商成千上亿的资产相比，并非显失公平。

中国社会科学院法学所副研究员、北京仲裁委员会仲裁员刘俊海说，立法机关在1999年制订《新合同法》时，没有把商品房列在商品之外。其第113 条第二款中明确谈到：“经营者出售的商品或提供的服务有欺诈行为的，适用《消法》的规定”，实际又重申了《消法》第49条，而且，没有将商品房划在适用范围外，将不动产放在《消法》第49条外显然不正确。

刘俊海认为，对《产品质量法》的认识上，应分清“商品”和“产品”两个不同概念，由于该法所调整的范围是生产经营领域里的经营消费关系，这并不能说明商品房欺诈不适用于《消法》第49条。刘俊海同时提出，将“开发商违约，银行赔钱”的说法用以阻止商品房买卖欺诈实行“双赔”从根本上是错误的，依照法律，开发商违约，银行可以通过担保手段追究保证方的责任，将貌似相关的问题牵在一起，无异于搅浑水。

刘俊海认为，买房的消费者遭受欺诈，承担的风险很大，其依法享有的权利救济不能无故予以限制。同理，从事欺诈的开发商获利，让其承担惩罚性赔偿责任没有什么不公平。

们认为，大多数开发商不应对《消法》第49条过于敏感，在房地产市场的相关法律、法规逐渐完善，市场走向进一步成熟的今天，《消法》第49条的作用如同一支悬于空中的“达摩克斯剑”，声讨的是“害群之马”，保护的是大多数诚信企业。这支利剑对拉动经济、建立行业信用的意义巨大。

哪些行为构成商品房买卖欺诈

房地产界人士认为，由于房地产进入商品开发的时间还不是太长，开发过程中受其他一些方面的制约较多，当前执行《消法》第49条，操作上有一定困难。如何认定商品房交易中的欺诈行为也是一个难点。

们认为，在商品房买卖中，应是指经营者故意隐瞒真相，妨碍消费者取得产权的情况。如：不具备开发资格、“五证”不全、编造虚假文件，或故意隐瞒影响消费者正常使用的重大质量问题，致使合同无效或属根本违约的行为。

针对以往许多法院认为由于售楼广告、沙盘录像、照片等没有放进商品房买卖合同中，而不构成要约承诺的情况，法律界人士认为，开发商对其开发项目在绿化率、配套设施等方面的说明，包括楼书、沙盘、广告，均应为要约承诺。

何山强调，在《合同法》中已有明确规定，商品房广告在内容符合要约时视为要约。为进一步明确这一问题，今后应该将这部分内容写进商品房买卖合同中。

中消协王前虎认为，开发商推托主观故意的行为，如：明知检测机构测量有误，但故意不纠正，也应属于欺诈行为，提供虚假检测报告的部门同样应该承担“双赔”的责任。对开发商欺诈行为所关联的中介机构，也应承担相应连带责任。

双赔外还应增加惩罚条款

消协及法律界的们认为，参照国际上的做法，眼下，国内实行的“退一赔一”的做法并非很严厉的罚则。

从市场面上看，商品房销售中的问题十分严重。中消协方面的数据表明，商品房投诉量已连续6年递增，近3年来，消费者对商品房的投诉量所占比重很大，已成为重点。2000年为22000件（包括建材），2001年，同比上升13。1％，为25000件，今年1－6月，对商品房单项的投诉已达 6727件，如果算上建材方面的投诉，比2001年同期上升83。3％。

们认为，整治市场要靠法规、要靠制度。当企业诚信的利益大于违法的利益时，企业才会自觉建立其信用。因此，在当前，除实行“双赔”外，还应适当增加惩罚性条款。实现“双赔”，只是我国消费者保护迈出的重要的一步。

律协想拿出点“硬东西”

基于商品房交易中的诸多问题，不少人建议律协消费者权益保护专业委员会应该帮助广大消费者做好商品房消费欺诈的事前防范工作。

消协和法学界的们提议，应由律协从各项法律、法规的适用角度，在征求工商局其他相关部门以及开发商的意见后，为消费者推荐一个透明度更强的商品房买卖合同文本。